前回の投稿では、国際家族法とは何かについて説明し、最後に質問を10題設定しました。今回の投稿は、その質問への回答と解説です。
しかし、回答と解説を始める前に、前回勉強した内容を簡単に復習しておきましょう。詳しくは、「国際家族法」基礎知識その1（質問編）を再読してください。
１．国際家族法とは何か？（前回の復習）
（１）法体系の中の国際家族法の位置付け
法は、公法（刑法や租税法など）と私法に分類されます。私法とは私人間の法律関係を規定する法であって、民法や商法が代表的です。その民法の中には、家族関係を規定する一群の法があって、そのまとまりを便宜的に家族法と呼んでいます。
家族法の対象は、具体的には、結婚や離婚、夫婦財産制、こどもの認知、養子縁組、親権、相続、遺言などです。国際家族法は、これらの家族関係において、複数の国や外国籍の人が係わる時に適用されます。
（２）法の適用に関する通則法、準拠法
多くの人が、日本では日本法しか、A国ではA国法しか適用されないと思っているかもしれませんが、日本でA国法が、あるいはA国で日本法が適用されることがあります。どのような場合に、日本で外国の法が適用されるかを定めた法が、「法の適用に関する通則法」（以下、たんに「通則法」と略します。）です。
そして、ある国際的な法律問題に適用する法として、通則法に基づいて選択された国の法を「準拠法」といいます。
（３）国際裁判管轄権
ある国際的な家族関係に係る法律問題を処理するに当たって、日本の裁判所に裁判を行う権限があるか否かは、人事訴訟法や家事事件手続法でルールが決められています。概して、問題が発生した地や被告が住んでいる地が日本である場合、当事者が日本国籍である場合には、日本の裁判所に、国際裁判管轄権があると考えてよいでしょう。
（４）調停、審判
日本の裁判所が行う家族関係の法律問題の処理方法には、いわゆる裁判（法廷闘争）だけではなく、調停や審判も含まれます。調停とは、裁判所が話し合いを仲介すること。審判とは、法律で公に決める必要がある決定（養子縁組の許可、相続放棄の確定など）をすることです。
調停や審判の場合にも、その家族関係の法律問題が国際的な場合は、通則法によって準拠法が選択され、それに基づいて処理されることになります。
２．回答及び解説
それでは、以下、前回の投稿に載せた各質問（Ｑ）に対する回答（Ａ）と解説を見ていきましょう。
（１）婚姻1
Ｑ：A国の法律では16歳から結婚できますが、日本では民法第731条により18歳以上にならないと結婚できません。日本人の20歳のXとA国人の16歳のYは、日本で結婚できるでしょうか？
Ａ：結婚できます。
解説：通則法の第24条は「婚姻の成立は、各当事者につき、その本国法による。」と規定しています。どういうことかというと、日本人Xは日本の民法の要件を、A国人YはA国の法の要件を、「それぞれ別々に」満たしていればOKです。
何となく違和感のある結論に感じるかもしれませんが、各人それぞれが属する国の法律に従えば問題なし、ということでしょう。
（２）婚姻2
Ｑ：イスラム教を国教とするB国では、男性は4人まで妻を持つことができます。B国人の男性Xは既に一人の女性と結婚していますが、Xと日本人の女性Yは日本で結婚できるでしょうか？
Ａ：結婚できません。
解説：上記（１）の答えと解説からすると、B国人X、日本人Yのそれぞれが、各自の属する国の法律を満たしているなら、日本で結婚可能とも思われますが、一方で、日本では一夫多妻制は認められていません。
通則法の第42条は「外国法・・・の適用が公の秩序又は善良の風俗に反するときは、これを適用しない。」と規定しています。一夫多妻制は、B国法で適法であっても、日本では「公の秩序又は善良の風俗」（以下、「公序」と略します。）に反するとして認められないでしょう。
同様に上記（１）において、もし、A国の法では10歳から結婚できることになっていて、Yが10歳の場合は、やはり公序に反するとして、日本ではその結婚は認められないでしょう。
A国やB国は、日本と対等な主権国家ですから、日本はそれらの国の法を尊重しなければなりません。しかし、それらの国の法を日本国内で適用して、その結論があまりに日本の公序からかけ離れてしまう場合には、例外的に適用しないという、いわば逃げ道として第42条が置かれています。
（３）離婚1
Ｑ：C国の法律は離婚を禁止しています。C国人のXと日本人のYは、C国で結婚しましたが、その後、日本に移り住んで5年が経ちました。しかし、最近夫婦仲が悪くなり、離婚したいと考えています。XとYは日本で離婚できるでしょうか？ 日本では、もちろん離婚は合法です。
Ａ：離婚できます。
解説：離婚に関する通則法の第27条には、第25条（婚姻の効力）の規定を準用する、と書いてあります。第25条は、「夫婦の本国法が同一であるときはその法により、その法がない場合において夫婦の常居所地法が同一であるときはその法により、そのいずれの法もないときは夫婦に最も密接な関係がある地の法による。」と規定しています。
ちょっと分かりにくいので、（やや乱暴に）分解・整理すると次のようになります。
① 夫婦が同じ国籍なら、その国籍国の法を適用する。
② 夫婦の国籍が違っても、生活の本拠地として（一時的、短期的にではなく）居住している国（「常居所地」といいます。）が同じなら、その居住している国の法を適用する。
③ 国籍も常居所地の国も違うなら、夫婦に最も密接な関係のある国（別居するまで一緒に暮らしていた国など）の法を適用する。
上から順に、本件に適用を試みていきます（段階的適用）。そうすると、①には該当しませんが、②に該当するようです。つまり、このケースでは、夫婦であるXとYが日常的に居住している日本の法が準拠法になり、その結果、離婚できることになります。
（４）離婚2
Q：XとYは、ふたりとも離婚を禁止しているC国人です。XとYは結婚後ずっと10年間日本に住んでいますが、夫婦仲が悪くなり、離婚したいと考えています。XとYは日本で離婚できるでしょうか？
A：離婚できません。
解説：上記（３）の解説を参照してください。通則法の第27条の準拠法選択基準（この基準を連結点といいます。）である ①、②、③を段階的に適用していくと、このケースは①に該当し、XとY両方の国籍国であるC国の法が適用されることになります。
C国の法は、離婚を禁止しているので、XとYが10年どころか、たとえ20年、30年日本に住んでいたとしても、離婚はできません。
ただし、離婚したい原因が深刻なDV（ドメスティック・バイオレンス）などである場合、離婚を認めないことが、却って上記（２）の解説で説明した公序違反に該当することになってしまうかもしれません。そのような場合には、日本の裁判所は離婚を認める可能性があります。
（５）養子縁組
Q：日本人XとD国人Yの夫婦は日本で暮らしています。ところで、YにはD国に前夫Zとの間にできた二人のこども、16歳の子W1と10歳の子W2がいます。XとYとの間にはこどもがいないため、二人はW2を養子にして、日本に連れてきて一緒に住みたいと考えています。
W2 を養子にする場合、日本の民法ではW2の法定代理人（父Zと母Y）の同意が必要です。一方、D国法では一定の近親者、この場合はYとZに加えてW1の同意も必要です。しかし、Yはもちろん、Zも同意したもののW1が同意してくれません。
上述のとおり、日本法ではW1の同意は養子縁組成立に不要ですが、XとYは無事にW2 を養子として迎え入れることが出来るでしょうか？
A：養子縁組の成立は認められません。
解説：通則法の第31条第1項は、その前段で「養子縁組は・・・養親となるべき者の本国法による。」と定めており、さらに後段で「・・養子となるべき者の本国法によれば、その者若しくは第三者の承諾・・・又は公的機関の許可・・・があることが養子縁組の成立の要件であるときは、その要件をも備えなければならない。」と定めています。
条文の前段を本件設問に当てはめると、養親となるべきＸは日本人ですから、その本国法、即ち日本法によって、この養子縁組が適法に成立するか判断されることになります。日本法（民法第795条、第797条等）によれば、この養子縁組は問題無さそうです。
しかし、問題は同条文の後段です。この部分は「セーフガード条項」と呼ばれているもので、養子となる者本人の意思の尊重、または、養子縁組に見せかけた人身売買など違法なこどもの連れ去りを防止する目的があります。こどもの本国の法の中に、養子縁組の成立に親類や公的機関の同意を必要とする条項があれば、日本の裁判所はその条項をも考慮しなければなりません。
本件の場合、養子となるべきW2の本国法は、W2の兄で16歳のW1 の同意を必要としています。しかし、W1 はこの養子縁組に反対しており、セーフガード条項の求める要件を満たせないために、この養子縁組は実現できないことになります。
ただし、Xの養子になって実母Yと一緒に日本で暮らすことが、W2 にとって、客観的にみて明らかに最善の選択であると認められるような場合には、セーフガード条項を適用することが、却って本来その条項が守りたいこどもの利益を害することになってしまいます。そのような場合には、裁判所は、上述の公序違反（通則法第42条）を理由として、D国のセーフガード条項の適用を排除する可能性もないことはないと思われます。
（６）親権
Q：E国人XとYの夫婦は、長年日本に住んでいて、二人の間には、日本で生まれた5歳の子Z（国籍はE国）がいます。
ある時、XとYは大ゲンカをして、Yは、Xの同意を得ずに、Zを連れてE国に帰ってしまいました。Xは法的な手段によって、Zを日本に連れ戻すことができるでしょうか？
ところで、日本法でもE国法でも、婚姻中の夫婦には、双方に親権（子を監護し教育する権利と義務）があります。
また、日本もE国も「国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約」（ハーグ条約）の加盟国です。
A：難しいかもしれません。
解説：① 親権に関しては、通則法の第32条が「親子間の法律関係は、子の本国法が父又は母の本国法・・・と同一である場合には子の本国法により、その他の場合には子の常居所地法による。」と規定しています。
本件の場合、関係者全員が日本に住んでいたとしても（常居所を有していたとしても）、全員E国人ですから、親権を定める準拠法はE国法になります。そして、XとYはまだ離婚したわけではないので、双方ともが親権者です。
また、E国の国際私法が、例えば、親権は子の常居所地法による、と規定していた場合には、日本法が準拠法になりますが、日本法によっても、離婚前（婚姻中）の夫婦の双方ともが親権者です。
従って、Ｘは親権だけを理由にＺの返還を求めるのは難しいでしょう。
② ところで、E国は日本と同じく、「国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約」（ハーグ条約）の加盟国とのことです。
この国際条約は、国境を越えた子の不法な連れ去りや留置（連れ去った先の国に子を留め置くこと）によって生じる有害な影響から子を国際的に保護し、子の常居所国に迅速に返還するための手続き等を定めています。
Xは、この条約に基づいてZの返還を要求することが考えられます。何故なら、この条約は、こどもにとって、今まで生活していた地で、これからも生活することが最善である、という思想に基づいているからです。
しかし、本件のZはまだ5歳ですし、おそらく家庭ではE国語を話していたでしょうから、Zにとって、日本がこれからも生活し続ける地として最適かどうか見極める必要がありそうです。
（７）夫婦財産制
Q：F国人XとG国人Yの夫婦は長年日本で暮らしていて、東京にX名義のマンションを所有しています。F国の法律では、名義がどちらであろうとも、婚姻中に得た財産は夫婦の共有財産とみなされています。
一方、G国法では、婚姻中に得た財産であっても、X名義のものはXのもの、Y名義のものはYのものと規定されています。ちなみに、日本法はG国法と同じです。
XとYが日本で離婚し、財産を分ける際に、X名義のマンションはどうなるでしょうか？
A：このマンションはXの所有になります。
解説：夫婦財産制に関する通則法の第26条第1項には、第25条（婚姻の効力）の規定を準用する、と書いてあります。第25条の準用は、上記（３）離婚のところでも出てきました。第25条の内容を要約すると次のようになります。
① 夫婦が同じ国籍なら、その国籍国の法を適用する。
② 夫婦の国籍が違っても、常居所地が同じなら、その常居所地の国の法を適用する。
③ 国籍も常居所地の国も違うなら、夫婦に最も密接な関係のある国の法を適用する。
①から順に本件に適用を試みていくと（段階的適用）、①には該当しませんが、二人は長年日本に住んでいるので、二人の常居所地は日本ということになり、②に該当します。つまり、この夫婦の財産関係を規定する準拠法は日本法になります。
そうすると、日本の民法第762条は、「夫婦の一方が婚姻前から有する財産及び婚姻中自己の名で得た財産は、その特有財産（夫婦の一方が単独で有する財産をいう。）とする。」と規定していますから、X名義のマンションは、離婚後もX名義のまま、つまりXの単独所有物です。
しかし、この夫婦にはこのマンション以外にほとんど財産が無く、離婚後にこのマンションがXに独り占めされ、自分には何も残らないのは不公平だとYが考えるかもしれません。その場合には、民法第768条に基づいて、財産分与の協議や調停、審判を求めることによって、不公平の解消を図ることができます。
（８）相続1
Q：H国人Xと日本人Yの夫婦は、ずっと日本で暮らしてきましたが、老齢のためXはYを残して80歳で死去しました。XにはH国に親族が残っておらず、配偶者であるYと、Yとの間の子Z（日本国籍）がいるだけです。
YとZがXの遺産を相続するための準拠法は、H国法、日本法のどちらになるでしょうか？
A：H国法です。
解説：通則法の第36条は、「相続は、被相続人の本国法による。」によると規定しています。Xが日本にどれほど長く暮らしていても、相続人のYとZが日本国籍であっても、相続の準拠法は、被相続人（遺産を残して死去した人）の本国法、即ちH国の法になります。
（９）相続2
Q：H国人Xは、実は重国籍者でK国の国籍も持っていることが判明しました。実は生まれたのはK国だったのですが、両親の母国のH国の国籍も取得していたのでした。Xは8歳の時に、両親と共にH国に戻り、28歳でYと結婚し、日本で生活を始めるまでH国で生活していました。
この場合、上記（８）の例題で相続の準拠法は、H国、K国、日本のうち、どこの国の法になるのでしょうか？
A：やはりH国法です。
解説：今までの解説では、本国法＝国籍国の法、のように書いてきました。多くの場合、そのとおりなのですが、本件のように国籍法が複数ある場合には、どの国籍法が本国法に当たるかを決めなければなりません。
本国法に関して、通則法の第38条第1項は、「当事者が二以上の国籍を有する場合には、その国籍を有する国のうちに当事者が常居所を有する国があるときはその国の法を、その国籍を有する国のうちに当事者が常居所を有する国がないときは当事者に最も密接な関係がある国の法を当事者の本国法とする。（以下、省略）」と規定しています。
本件のXは、8歳までK国、8歳から28歳までH国、28歳から80歳まで日本に住んでいました。そうすると、一番長く住んでいて家族もいる日本が常居所ということになりそうです。
しかし、ちょっと待ってください。それでは、上記（８）で排除された日本法が復活するという変な結論になってしまいます。そこでこの条文を再度注意深く読んでみると、「・・その国籍を有する国のうち・・」という文節が2回出てきます。
つまり、この条文の意味は、当人が持っている複数の国籍の中から常居所国を探し、常居所国に該当する国が、国籍国の中に無い場合には、国籍国の中から、最も密接な関係の国を選ばなければならない、ということなのです。日本法はXの国籍法ではないので、ここで排除されます。
本件の場合、Xにとって、K国もH国も常居所地国とはいえませんが、K国よりH国の方に、より密接な関係があるといえそうですので、H国法が相続の準拠法に決まるでしょう。
（１０）遺言
Q：遺言は、万が一偽造されたら大変なことになるので、その方式については、それぞれの国の法律が厳密に定めています。例えば、日本の民法第969条には「公正証書によって遺言をするには、次に掲げる方式に従わなければならない・・証人二人以上の立会い・・・」といった規定があります。
ところで、先日日本で死去したH国人Xは、L国に土地を所有していることが判明しました。そして、L国の公証役場に、その土地の相続に関するXのビデオ録画による遺言が保管されていたのです。
H国法でも、K国法でも、日本法でもビデオ録画の遺言状は認められていませんが、L国法では認められています。
いずれにしても、Xの遺産相続の準拠法となりそうな法律の中にL国法は入っていませんが、YとZはこの土地を無事に相続できるでしょうか？
A：相続できると思われます。
解説：① 遺言については、通則法第37条第1項が、「遺言の成立及び効力は、その成立の当時における遺言者の本国法による。」と規定しています。一方、通則法第43条第2項は、「（通則法）の規定は、遺言の方式については、適用しない。（以下、省略）」と規定しています。
話がまたややこしくなってきましたが、最後の設問ですので、辛抱してお付き合いください。
第37条に書かれている遺言の「成立」とは、だまされて書いたものではない、といったような成立のための実質的要件が満たされているか否かのことです。「効力」とは、相続における遺言の拘束力（相続人は遺言の内容と異なる遺産分割ができるか等）などのことです。第37条は、「成立」と「効力」は、遺言者の本国法によると定めています。
一方、第43条のいう「方式」とは、遺言の形式的成立要件（書式や証人の要否など）のことです。そして、通則法には、遺言の方式については規定しない、と書かれています。
② 国際的な遺言について、その方式の準拠法を定める法律は、「遺言の方式の準拠法に関する法律」といいます。
ビデオ録画が遺言として有効かどうかは、上述の「成立」や「効力」の問題ではなく（これらはビデオ録画の中身の問題です）、そのビデオ録画が、遺言の「方式」として認められるかどうかの問題なので、「遺言の方式の準拠法に関する法律」を適用して決めなければなりません。
同法の第2条に、「遺言は、その方式が次に掲げる法のいずれかに適合するときは、方式に関し有効とする。」との規定があり、同条5号に、「不動産に関する遺言について、その不動産の所在地法」と書かれています。
そうすると、遺言の方式としてのビデオ録画は、X所有の不動産の所在地法であるL国法で適法なので、YとZはL国の土地を相続できることになります。
③ しかし、ちょっと待ってください。「遺言の方式の準拠法に関する法律」は日本の法律です。
遺言の「方式」の有効性は、遺言の「成立」と「効力」の前提条件であるはずですから、H国に「遺言の方式の準拠法に関する法律」と同様の法律がなければ、Xのビデオ録画遺言がH国法上有効とは認められないと考えるべきでしょう。
実は、「遺言の方式の準拠法に関する法律」は、「遺言の方式に関する法律の抵触に関する条約」という国際条約の内容を日本国内で施行するために作られた法律です。
この条約は現在、40数か国が批准しているので、H国が同条約を批准していれば、H国は「遺言の方式の準拠法に関する法律」と同内容の法律を有していると思われます。そうであれば、YとZは、めでたく、L国の土地を相続できると思われます。
◎「国際家族法」基礎知識その2（回答編）はこれで終わりです。後半に行くに従って、解説がどんどん長くなってしまいました。できるだけ簡潔にまとめようとしたのですが、あまり上手くいきませんでした。。そのような次第で、読んでいてよく分からなかった箇所が多々あったかと思います。ご質問はいつでもお受けしますので、お気軽に当事務所にお問い合わせください。